工程招标新规的几个关键点你把握了吗？

勘察设计前沿 勘察设计前沿

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招标2000年1月起施行的《招标投标法》是我国法律体系中非常重要的一部法律，是整个招标投标领域的基本法和开展招投标活动的基本准则。该法第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。” 

2000年5月，原国家计委经国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称《旧规定》）施行，对《招标投标法》第三条所规定的“必须进行招标项目”的具体范围和规模标准，从项目性质和资金来源两个方面予以了进一步明确。

以上相关规定施行18年来，取得了不错的成效，但问题也不少。

一是“必须进行招标项目”的具体范围过大、规模标准过低，增加了交易成本和时间成本；

二是过度干预了企业特别是民营企业的生产经营自主权；

三是各地政策林立，地方保护主义色彩明显，这些问题严重妨碍了经济的发展，修法呼声强烈。

千呼万唤，国家发改委2018年3月终于发布了经国务院批准的《必须招标的工程项目规定》（以下简称《新规定》），将于今年6月1日起施行。

（一）“必须进行招标项目”范围大大缩小

从资金来源的角度，《新规定》将“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”限定在使用预算资金 200 万元人民币以上并且该资金占投资额 10%以上的项目，或者，使用国有企业事业单位资金并且该资金占控股或者主导地位的项目，范围已大为缩小。

（二）招标起点金额有所提高

从起点金额的角度，《新规定》将勘察、 设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的“必须进行招标项目”的金额，较《旧规定》分别提高了一倍。虽然提高的幅度与市场期待仍有一定距离，但这显然是各方现阶段充分博弈的结果，已属不易。

（一）民间资本投资项目是否需要招标？

仅从资金来源的角度去考察和把握民间资本投资项目是否需要招标，有失偏颇。民间资本投资项目是否需要招标，需要从项目性质、资金来源两个角度进行考察和把握：

首先，应考察项目的性质。若该项目属于《招标投标法》第三条规定的“关系社会公共利益、公众安全的项目”，则该项目应当招标，而不论该项目资金来源于何处（哪怕是该项目资金全部来源于民间资本）。

其次，若该项目不属于“关系社会公共利益、公众安全的项目”，则进一步考察其资金来源：该项目所使用的资金全部来源于民间资本的，则该项目无需招标；该项目所使用的资金部分来源于民间资本、部分使用《新规定》第二、第三条所规定资金的，则该项目仍然需要招标。

（二）如何理解和把握“该资金占控股或者主导地位”？

《新规定》第二条规定第（二）项规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括“使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”如何理解和把握“该资金占控股或者主导地位”？

所谓“该资金占控股或者主导地位”，根据《公司法》第二百一十七条规定,是指国有资金占有限责任公司资本总额50%以上或者国有股份占股份有限公司股本总额50%以上;国有资金或者国有股份的比例虽然不足50%,但依出资额或者所持股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的,或者国有企事业单位通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的,也属于国有资金占控股或者主导地位。

理解和把握“该资金占控股或者主导地位”，还需要注意以下两点：一是国有资金的比例应当是项目资金来源中所有国有资金之和,二是国有企事业单位的自有和自筹资金均属于国有资金。

（三）如何理解和把握“确有必要、严格限定”？

由于定性“关系社会公共利益、公众安全”从立法理论到行政管理实践的复杂性，《新规定》没有对“关系社会公共利益、公众安全的项目”的具体范围作出规定，只是在第四条规定“……关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”但可以预期，即便是属于关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标项目也将会根据“确有必要、严格限定” 的原则大幅度缩减，以回应社会各界的期待。

我们认为，理解和把握“确有必要、严格限定”，至少需要从以下角度去考量：

一是“关系社会公共利益、公众安全”的程度，是直接关系还是间接关系？如果只是间接关系社会公共利益、公众安全，其范围过于宽泛而不应招标；

二是项目建设规模等具体情况，如果项目虽然直接关系社会公共利益或公众安全，但投资金额不大、技术要求不高、安全隐患不大，其招标的必要性不足；

三是项目建设是否具有特殊性，如，该项目虽然直接关系社会公共利益或公众安全但施工时间紧迫，客观上就不允许按部就班的进行招标（如抢险工程），又如，该项目涉及国家秘密和国家安全，也不宜进行招标，再如，该项目的施工必须使用特定专利/专有技术，因潜在投标人不足亦难以进行招标。